ABUSO DE CONFIANZA
El Diccionario de la lengua lo define como la 'infidelidad que consiste en burlar o perjudicar a otro que, por inexperiencia, afecto, bondad excesiva o descuido, le ha dado crédito. Es una de las circunstancias que agravan la responsabilidad penal en la ejecución de ciertos delitos'. • I. En el derecho penal mexicano, el abuso de confianza es un delito autónomo y no una circunstancia agravante o una modalidad del robo, figura con la que en un principio estuvo confundido y posteriormente con el fraude. El delito que estudiamos poco a poco logró su independencia y delimitó claramente sus propios rasgos constitutivos. Por abuso de confianza se entiende la disposición para sí o para otro, en perjuicio de alguien, de cualquier cosa ajena mueble de la que se le haya transmitido la tenencia y no el dominio (a- 382 «CP»).
• II. El quid de este delito se encuentra en su presupuesto que es la transmisión de la tenencia y no el dominio de la cosa ajena mueble. ¿Qué debemos entender por 'transmitir la tenencia' y no el dominio? Podemos afirmar que, de acuerdo al «a.» 282 «CP», se transmite la tenencia de una cosa ajena mueble cuando se ha transferido a otro su posesión corporal por cualquier motivo, toda vez que el «CP» no especifica alguno en especial y es menester que tal transmisión se acepte ya sea tácita o expresamente por el sujeto activo del delito. Tal transmisión implica jurídicamente independizar el poder de hecho sobre la cosa de la persona que efectúa la transmisión, y transferir o trasladar dicho poder de hecho a la que más tarde se erige en sujeto activo del delito. Sólo puede estimarse que se ha transmitido a éste dicha tenencia, cuando el poder de hecho que sobre ella obtiene lo ejerce con autonomía, independencia y sin la vigilancia del que se la transmitió (Jiménez Huerta, «pp.» 112-113).
El simple contacto físico con la cosa mueble, aun en el caso de que se encargue a una persona, pero sin autonomía e independencia no integra el presupuesto en el delito de abuso de confianza, p.e., el empleado del establecimiento comercial que recibe el carro del cliente para estacionarlo, el doméstico que toma las cosas que se le dieron para limpiarlas, el lector que sustrae el libro de la sala de lectura de la biblioteca, esto es, no habrá transmisión de la tenencia de la cosa mientras ésta no salga de la esfera de poder de su dueño.
El estudio de los contratos no traslativos de la propiedad, pero sí del señorío sobre la cosa, así como de todos los demás actos jurídicos que llevan tal fin, con la obligación de restitución o uso determinado, es relevante en cuanto al conocimiento del título jurídico de la posesión derivada, para apreciar, si en efecto, el sujeto tenga la cosa a resultas de un acto jurídico o contrato translativo de la posesión derivada; o bien, si su posesión es de tal naturaleza, que por su actividad no pueda ser constitutiva del delito de abuso de confianza (Sales Gasque, p. 134).
• III. No constituyen presupuesto del delito de abuso de confianza los actos jurídicos traslativos de la propiedad de las cosas, p.e. la compraventa («a.» 2248 «CC»), siempre y cuando no se hubiese convenido la reserva de dominio («a.» 2312). El mutuo («a.» 2384 «CC»), renta vitalicia («a.» 2774 «CC»), depósito irregular («a.» 338 «CCo»), reporto («a.» 259 «LGTOC»), depósito bancario de dinero, divisas o moneda extranjera («a.» 267 «LGTOC»), depósito bancario de títulos con cláusula de disposición («a.» 276 «LGTOC»), depósito de mercancías o bienes genéricamente designados en almacenes generales («a.» 281 «LGTOC») y la prenda constituida sobre títulos o bienes fungibles con transmisión de propiedad o sobre dinero (a. 336 «LGTOC»). El delito de abuso de confianza no puede constituirse, en términos generales, cuando las cosas transmitidas en tenencia sean fungibles, a no ser que se hubiera pactado la restitución de las mismas cosas.
En la práctica judicial se llega a confundir el abuso de confianza con el robo y el fraude; para delimitar estas figuras típicas se ha establecido el criterio de que en el abuso de confianza el sujeto activo ya detenta la cosa ajena mueble y únicamente dispone de ella en perjuicio de alguien, en el robo el activo del delito se apodera, va hacia la cosa mueble, mientras que en el fraude la cosa va al activo, o sea es entregada por el pasivo en virtud de la actividad engañosa del activo.
• IV. La «SCJ», ha establecido como diferencias entre el abuso de confianza y el fraude que 'Mientras que el delito de abuso de confianza, es esencial la acción de disponer o disipar la cosa, violando la finalidad jurídica de la tenencia, en forma tal que el abusario obre como si fuera su dueño, tratándose del delito de fraude se requiere la concurrencia del engaño por parte del autor, esto es, cuando éste realiza una actividad positivamente mentirosa que hace incurrir en una creencia falsa a la víctima o cuando se aprovecha del error en que esta se encuentra, pues si bien en uno y otro ilícitos, el autor alcanza un lucro indebido, que implica disminución patrimonial para el ofendido, de todas formas lo que es esencial, es que en el abuso de confianza, la tenencia del objeto le ha sido confiada voluntariamente, sólo que viola la finalidad jurídica de la tenencia; en tanto que en el fraude el autor se hace de la cosa o valores, mediante el engaño o maquinaciones a que recurre para obtener su entrega' (Jurisprudencia firme. Apéndice al «SJF», sexta época, segunda parte, p. 8).
No cometen abuso de confianza sino robo, los empleados que cometen esa conducta en los sitios a los que tienen libre acceso por motivo de su trabajo, para diferenciar estas conductas, la SCT ha establecido: 'Robo y abuso de confianza, distinción (dependientes, trabajadores, etc.). La actividad típica del delito de robo se encuentra expresada en el verbo 'apoderarse', mientras en el abuso de confianza, dicha actividad se expresa en el verbo 'disponer'. En el robo el infractor va hacia la cosa, mientras que en el abuso la cosa va hacia el infractor. La disposición de bienes con motivo de relaciones de trabajo, dependencia, etc., no siempre constituye abuso de confianza, sino que encuentra diversas soluciones en atención a la naturaleza del acto de entrega, debiendo distinguirse entre la entrega de la cosa, la entrega de su custodia o la de su simple vigilancia. Por lo tanto, si por motivo de la relación de trabajo, dependencia o función que desempeña, el autor tiene acceso a la cosa, aún con cierta autonomía de su dueño, pero sin haber recibido la tenencia de ella, ni su custodia, el apoderamiento y sustracción de ella constituye robo, en virtud de que la cosa no ha salido de la esfera de custodia del dueño'. (Tesis jurisprudencial. Apéndice al «SJF», sexta época, segunda parte, p. 625).
• V. La esencia de la conducta típicamente descrita consiste en que el sujeto activo 'disponga' del objeto material, esto significa penalísticamente que se apropie de la misma, o sea, que actúe frente a ella con ánimo de dueño, sin embargo es preciso aclarar que este delito se configura con la apropiación indebida y no por el simple uso abusivo o no autorizado del objeto material.
No se integrará el delito de abuso de confianza, cuando la persona tenedora de las cosas, la retiene en su ámbito en ejercicio del derecho de retención, tal derecho lo tienen el mandatario (a. 2579 «CC») y el acreedor pignoraticio (a. 2876, «fr.» II «CC»), no obstante que el «CC» dispone que el constructor de cualquiera obra mueble tiene derecho a retenerla mientras no se le pague (a. 2466) y que el dueño del establecimiento de hospedaje puede retener el equipaje de los clientes hasta en tanto éstos no le paguen el importe del hospedaje (a. 2669 «CC»), resulta claro que en estos casos no se ha transmitido la tenencia de las cosas y, por lo tanto, no realizan la conducta típica del abuso de confianza.
Por otro lado, no tienen derecho a retener legítimamente la cosa cuya tenencia les ha sido transferida, el comodatario (a. 2509 «CC»), el depositario («aa.» 2533 y 2534 «CC»), y no obstante que tal retención es ilícita, la misma no configura el delito analizado.
El delito de abuso de confianza sólo es perseguible a petición de la parte ofendida.